פסק-דין בתיק פר"ק 61269-12-13

א. רקע עובדתי ומהות הבקשה

1.         המבקשות, שיכון ובינוי נדל"ן (השקעות) בע"מ (להלן: "השקעות") וסקום (ישראל) בע"מ (להלן: "סקום"), מבקשות לבצע, לאחר מהלך של מיזוג וחלוקת דיבידנדים מעודפים, חלוקה נוספת שאינה מקיימת את "מבחן הרווח", כהגדרתו בסעיף 302 בחוק החברות, התשנ"ט- 1999 ( להלן: "חוק החברות") בסך של 125 מיליון ש"ח (להלן :"הבקשה"). חלוקה זו מבוקשת בהתאם להוראות סעיף 303 בחוק החברות.

2.       שתי החברות - המבקשות עוסקות בנדל"ן בתחום ייזום נדל"ן למגורים ונדל"ן מניב. השקעות הינה בעלת השליטה (100%) בסקום, והינה נשלטת (100%) ע"י שיכון ובינוי נדל"ן בע"מ (להלן: "חברת האם") אשר הינה חלק מקונצרן שיכון ובינוי בע"מ (חברה ציבורית).

3.       הבקשה מוגשת בעקבות החלטה אסטרטגית של חברת האם להפריד את פעילות הנדל"ן המתבצעות באמצעות בשתי החברות לשתי חברות נפרדות. האחת - בתחום המגורים, והשנייה - בתחום הנכסים המניבים. מהלך זה יתבצע בשני שלבים: בשלב ראשון- סקום תמוזג לתוך השקעות, ואילו בשלב השני- פעילות הנכסים המניבים תועלה לחברת האם ותוזרם לחברת בת חדשה אשר תהווה חברה אחות של השקעות. לטענת המבקשות יש הגיון כלכלי במהלך זה מאחר שגופים מוסדיים מעוניינים לממן פעילות בתחום של נדל"ן מניב, אך אין הם מעוניינים לממן פעילות ייזום של נדל"ן למגורים.

4.       השקעות חילקה לאחרונה דיבידנדים מתוך עודפים (לפי סעיף 302 בחוק החברות) בסך של 420 מיליון ש"ח, ובמקביל לכך - חברת האם העמידה הלוואה להשקעות בסך של 426 מיליון ש"ח. מהלך זה לא יצר שינוי פיננסי בהשקעות (ואף חיזק את המזומן בהשקעות בכ-6 מיליון ש"ח), וסביר להניח כי הוא נועד לחזק את מבנה ההון בחברת האם כנדרש לעיתים  ע"י נושיה של חברת האם (לצורך עמידה באמות מידה פיננסיות, כגון - הון עצמי מינימאלי ויחס חוב להון). כתוצאה מחלוקת דיבידנדים זו לא נשארו בהשקעות עודפים הראויים לחלוקה. השקעות מבקשת לאשר את החלוקה נושא בקשה זו מאחר שבמסגרת הפיצול שפורט לעיל צפוי להיגרע סך של 125 מיליון ש"ח מההון העצמי של השקעות כתוצאה מהעברת נכסים העולים על ההתחייבויות לחברה האחות.

5.       לבקשה צורפה חוות דעת כלכלית אשר בחנה את כושר הפירעון של השקעות לאחר החלוקה המבוקשת. לא נוצר צורך לבחון במסגרת הבקשה את כושר הפירעון של החברה החדשה שתוקם (החברה האחות), מאחר שלצורך העברת התחייבויות אליה יש לקבל את הסכמתם של הנושים אשר יועברו.

6.       מדו"ח הפרופורמה המעודכן ליום 31.12.13 שהוציאה השקעות עולה כי לאחר הפיצול יישארו בחברה זו נכסים בסך של כ-434 מיליון ש"ח והתחייבויות בסך של כ-284 מיליון ש"ח.

7.       בהתאם להחלטת בית המשפט מיום 2.1.14, נדרשו המבקשות להמציא לבית המשפט, בין היתר, רשימות של הנושים המובטחים ושל הנושים המהותיים של המבקשות אשר היקף נשייתו של כל אחד ואחד מביניהם עולה על סך של 500,000 ש"ח. בנוסף, נדרשו החברות להמציא לבית המשפט את חוות הדעת הכלכלית אשר הוכנה ע"י המומחה מר שלי תשובה ממשרד רו"ח דלויט-ברייטמן אלמגור זהר ושות' ( להלן: "דלויט") כשהיא ערוכה מחדש כנדרש עפ"י דיני הראיות. כן נדרשות המבקשות להמציא לבית המשפט דוחות סקורים של המבקשות ליום 30.9.13, ודוחות מאזני פרופורמה שלהן כשהם ערוכים ליום 31.12.13. בנוסף, נדרשו המבקשות להמציא לבית המשפט כתב התחייבות מאת כל הדירקטורים של המבקשות בדבר אחריותם האישית לנכונות כל הנתונים, המצגים והעובדות שפורטו בבקשה ובכל נספחיה, לרבות לגבי כל אלה שהוצגו למחבר חוו"ד הכלכלית שצורפה כנספח 1 של הבקשה, ולרבות לגבי כל אלה שיוצגו ע"י המבקשות לבית המשפט בהליך זה.

8.       המבקשות קיימו כל החלטותיו הקודמות של בית המשפט כעולה מהודעותיהן לבית המשפט מיום 14.1.14 ומיום 2.3.14, אליהן צורפו כל המסמכים אשר נדרשו בהתאם להחלטת בית המשפט מיום 2.1.14.

9.       בהחלטתו מיום 16.1.14 הבהיר בית המשפט, לבקשות המבקשות, כי מאחר שמדובר בחברה נכדה ובחברה נינה של חברה ציבורית - על המבקשות לקבל תגובות לבקשה מאת רשות ניירות ערך, הבורסה לניירות ערך בתל-אביב, והממונה על ההגבלים העסקיים -  כל זאת כנדרש בהחלטת בית המשפט מיום 2.1.14.

10.     רשות ניירות ערך, הממונה על ההגבלים העסקיים ורשות המיסים, כולם באמצעות פרקליטות מחוז ת"א (אזרחי) הגיבו לבקשה באופן הבא:        

א.           לגרסת המשיבה 1, רשות ניירות ערך, מאחר שהבקשה אינה משפיעה על החברה הציבורית,

חברת שיכון ובינוי בע"מ, בהתחשב בכך שמדובר בהעברות כספים בתוך קבוצת החברות שבשליטת חברת שיכון ובינוי בע"מ, "היות וכסף לא יוצא מהקבוצה, אלא נותר תחת אותם החזקות" (סעיף 4 לתגובה), וכן לנוכח העובדה שהחברות הינן חברות פרטיות - אין למשיבה 1 התנגדות לבקשה.

ב.         המשיב 2, הממונה על ההגבלים העסקיים, סבור כי הוא איננו צד רלבנטי להליך דנן, וכי אם בנסיבות המקרה דנן לא מוטלת חובה על המבקשות להגיש "הודעת מיזוג" כמשמעותה בחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן: "חוק ההגבלים העסקיים") ותקנות ההגבלים העסקיים (מרשם פרסום ודיווח על עסקאות) התשס"ד-2004 אשר הוצאו מכוחו - הרי שהמבקשות רשאיות להתמזג גם ללא קבלת אישור מוקדם לכך מאת המשיב 2. בנוסף סבור המשיב 2 כי אם מוטלת חובה על המבקשות להגיש הודעת מיזוג כאמור, הרי שעל המבקשות לפעול לקיום חובתן זו, והודעת מיזוג כזו תבחן ע"י המשיב 2 במסגרת הקבועה לכך בחוק ההגבלים העסקיים. כן סבור המשיב 2 כי סוגיית המיזוג איננה עומדת להכרעת בית המשפט בהליך זה.

ג.          עמדת המשיבה 3, רשות המיסים, הינה כי אין מניעה מבחינה שומתית לאישור המהלך המבוקש ע"י החברות במסגרת הבקשה. המשיבה 3 אף מצאה לנכון לציין כי הבקשה לשינוי מבני הוגשה ע"י המבקשות גם למשיבה 3, וכי הטיפול בנושא זה יעשה בהתאם להוראות פקודת מס הכנסה ותקנותיה, לפי כל דין, ומבלי שעמדתה של רשות המיסוי בתיק זה תוגבל או תגרע מסמכויותיה לפי כל דין.

11.     בתגובתה לבקשה אשר נמסרה לבית המשפט ביום 3.2.14, הודיעה הבורסה לניירות ערך בת"א בע"מ כי אין היא "רואה מקום לנקוט עמדה בעניין הבקשה לאישור חלוקה שהוגשה ע"י חברת שיכון ובינוי נדל"ן (השקעות) בע"מ וחברת סקום (ישראל) בע"מ".

12.     בהתאם להחלטות בית המשפט הגיב לבקשה אף הכונס הרשמי (להלן: "הכנ"ר"). בתגובתו ציין הכנ"ר כי הוא "אינו מתנגד לחלוקה המבוקשת בכפוף לכך שהעברת ההתחייבויות מהשקעות לחברה החדשה תיעשה בהסכמת הנושים שיועברו". (סעיף 14 בתגובת הכנ"ר). לא למותר לציין כי תגובתו של הכנ"ר מבוססת על דוח שהוכן ע"י הכלכלנית, הגב' דגנית דניאל, ממחלקת התאגידים של הכנ"ר.

ב. דיון והכרעה